随着依法治国的推进，法律维持社会秩序、维护公平正义的功能愈发凸显，人民对于司法的关注和期望不断提高，“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”是司法机关不懈努力的方向。由于立法语言高度概括、司法人员对法律理解存在差异等多方面原因，法律适用标准不一、“同案不同判”的情况依旧存在，影响了司法裁判的公信力，亦不符合公平正义的实质要求。充分认识判例遵循的价值并加以运用，对于统一裁判标准、提高审判质效、实现“同案同判”，具有重要的现实意义。
一、我国司法裁判中判例遵循的定位与价值
无论是实行判例法的英美法系还是实行成文法的大陆法系，随着时代的发展和司法实践的不断推进，判例在两大法系中都发挥着越来越重要的作用。我国作为大陆法系国家，亦应准确定位司法裁判中的判例遵循，并充分认识判例遵循在建设法治国家进程中的实践价值。
（一）英美法系及大陆法系中的判例作用
遵循先例是英美法系的一个基本原则，也是其判例法制度形成和运行的基础。在英美法系的语境下，先例具有法源地位，遵循先例制度是指在先判决中确定的法律规则对之后同类案件的判决具有约束力。判例分为强制适用的判例和参照适用的判例，强制适用的判例一般由上诉法院
制作，其辖区内下级法院在裁判案件时应当强制适用该类判例；参照适用的判例则包括本辖区内下级法院的判例以及非本辖区的判例，其只具有说服力而无强制力。对于强制适用的判例而言，其判决理由部分具有法律约束力，而其他部分则不具有约束力。
大陆法系为成文法系，制定法是其基本的法律渊源，但判例在其语境下依然有存在的意义和价值。判例一般不具法源地位，判例遵循更多是体现在法律适用过程中，在先判决中确定的法律解释和适用的规则对此后同类案件的审理会产生事实上的约束力和影响力。法官在审理案件时一般会尊重判例，尤其是上级法院的判例。大陆法系法官对判例的心态可以表述为：“我不说我在遵循它，但我实际上是这么做的。”
由此可见，无论是英美法系还是大陆法系，都存在判例遵循的制度或精神，但由于判例在两大法系中的地位不同，其约束力的性质、效力、强度和范围也不同。在英美法系中，遵循先例制度的本质属性是追求宏观上的创制法律规则或法律原则，而不仅仅是追求微观上的“同案同判”，后案对先例的遵循是对法律渊源的遵守。在大陆法系中，后案对判例的遵循更侧重于对法律适用稳定性和统一性的维护，以及“同案同判”司法正义的实现。但归根结底，判例在两大法系的司法实践中都发挥着不可或缺的重要作用。
（二）我国司法裁判中判例遵循的内涵及定位
成文法是中国特色社会主义法律体系的核心，在我国司法实践中判例不像在英美法系那样具有法定含义和法源地位。结合两大法系对判例的认识以及我国司法实践的具体情况，我们认为，从文义上来解释判例，在先作出并生效的判决实例都可被称为判例；但从具体案件的裁判来看，被我们所讨论和研究的判例，应指在先作出并生效的、与待决案件相关的判决实例，且该判决实例对于待决案件应具有一定的指引作用。各级人民法院在先生效的判决实例，都可以归入判例的范围内，但其影响力范围和约束力强度会因审级高低和公布形式的不同而有所区别。
判例遵循重在强调约束力，主要是指在相同或类似案件的处理中，后案对法律的运用要与前案保持一致。具体而言，从规则角度出发，在先判决中确定的法律解释和适用的原则对后续同类案件具有约束力；从案件维度考量，上级法院的在先判决对下级法院处理同类案件具有约束力，同一法院的在先判决对其以后的同类案件判决具有约束力；从裁判者的角度来看，法官在裁判具体案件时，对法律的理解及自由裁量权的运用，应遵循在先同类案件中确定的裁判规则与标准。
中国的法律被普遍认为用词抽象，关键术语并没有获得准确的定义，因而必须在适用中予以确定。为增强法律适用的确定性，立法机关和最高人民法院会出台立法解释和司法解释，对已经颁布的法律进一步解释和说明。然而，当最为抽象、简练的法律规定遇上最为具体和复杂的案件事实，尤其是在司法人员本身的司法能力、教育背景、工作经验、生活经历不同的情况下，对于案件事实的认定和法律条文的适用便会有区别。因此，就需要运用立法解释和司法解释之外的方式对法律适用及司法裁判进行辅助规制。在先判决是将案件事实和法律条文进行连接，将抽象法律条文的内涵具体化、明确化的最好范例。充分认识并发挥判例的价值，借助审级制度的影响力建立判例遵循规则，对保持法律适用稳定、统一裁判尺度、规范自由裁量、增加司法公信力，具有重要的实践意义和应用价值。
二、我国司法裁判中判例遵循的应用现状
我国司法机关重视判例工作有一个逐步推进的过程，相应的司法实践中对于判例遵循的应用也有其自身的发展过程和内在的逻辑体系，并体现出了不同的表达方式。
（一）判例遵循的制度设计与客观存在
早在上世纪50年代，我国就开始发布案例指导法院审判工作。1984年，最高人民法院决定创办《中华人民共和国最高人民法院公报》（以下简称《公报》），通过定期发布案例的方式指导全国法院工作。1985年5月25日，《公报》正式出版。《公报》公布的案例分为两种：一为“裁判文书选登”，全文选登最高人民法院作出的判决书、裁定书；二为“案例”，摘编各级地方法院做出的判决书、裁定书。随着依法治国的推进，建立系统的案例指导制度成为中国法治建设的重要议题。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确指出：“要加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”2010年11月26日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）。《规定》提出开展案例指导工作，并赋予案例法定约束力，指出“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。由此，案例指导制度在我国初步确立。2015年5月19日，最高人民法院印发施行《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《细则》），《细则》主要针对开展案例指导工作的基本流程，结合近年来案例指导工作经验，对《规定》作了进一步明确和细化。2017年7月，最高人民法院发布了《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》（以下简称《实施意见（试行）》），将类案与关联案件的检索规定为案件审理流程的一个环节，并明确了类案审理的具体操作流程和规则。虽然《实施意见（试行）》是最高人民法院的内部规定，但在司法实践中对各级法院的判例遵循工作均具有示范性意义。
我国司法实践中判例遵循的习惯一直客观存在，遵循上级法院的判例是保证法律的统一适用和司法权威性的必要条件，其作用及约束力自然而然地产生于司法的结构和过程中。事实上，裁判者通常会存在因法律和经验不足而靠判例弥补的工作思路和习惯。具体到个案的处理，法官除基于案件事实和相关法律规定分析案件外，还经常会在裁判前把同类案件的在先判决情况作为参照系进行比对，这种情况在立法欠缺、规定模糊、案件新颖的情况下尤为明显。裁判者一般会根据案件关键词，在法律文书数据库中寻找本辖区内同类案件的生效判决，并主要将上级法院和本级法院的判例作为比较、研究及参照的对象；如有必要会扩大搜索范围，在下级法院生效判决中，甚至在全国生效裁判文书中寻找判例。在搜索到相关联的判例后，裁判者会结合判例中的法律理解方式、适用规则及司法理念，对待决案件作出考量并形成最终判断。
人类本身即通过经验法则进行社会生活，审判中的判例遵循是裁判者的思维方式导致的必然结果。除这一因素外，裁判者接受甚至主动寻求判例的影响主要是因为成文法的天然缺陷，即法律条款的抽象导致的法律适用的不确定性。一方面，裁判者会基于司法公正的考量，希望通过准确的适用法律与判例保持裁判尺度的一致，使当事人获得平等对待。马克斯·韦伯指出: “对一个希望能避免自己有偏颇之嫌的法官而言，很难于，而且往往几乎不可能在后来的个案里弃置不用他在先前类似的个案里下决定且有意识地以之为准则的规范，并且摈弃在此个案上附加先前即已运用的强制保障。”另一方面，裁判者会基于功利化的考虑，希望自己的判断与在先判决的司法理念及裁判尺度一致以确保裁判准确性，尤其是下级法院更希望通过与上级法院保持一致，防止案件结果因认识不同被推翻。在审判过程中，除了法官主动遵循判例，当事人也时常会向法院提出遵循判例的要求，并将类似案件的生效判决作为证据或参考材料向法院提供。在此情况下，法官“被迫”对于判例进行审查，该种对判例的参照则属于被动遵循。由此可见，无论是否存在判例遵循的制度化规制，对判例的考量和参照都贯穿于司法审判工作的始终，并发挥着潜移默化的影响和作用。
（二）司法裁判中判例的来源
判例的来源有多个渠道和种类，包括法定的和客观存在的，大体包括如下几种：
第一类是“显性”的应当参照的有约束力的判例，即最高人民法院正式发布的具有“法定身份”的指导性案例。指导性案例发布主体单一，只能为最高人民法院。《规定》及《细则》明确赋予了指导性案例在法院处理类似案件时应被参照的约束力，这种约束力是法定的，但又并非是作为法律渊源所产生的约束力。截至2017年12月31日，最高人民法院已陆续发布了17批共92例指导性案例，其中民商事案例56例、刑事案例15例、行政及国家赔偿案例21例。
第二类是“隐性”的应当参照的有约束力的判例。基于司法系统中案例指导的传统，除最高人民法院公布的指导性案例外，多地高级人民法院为了指导本区域内审判工作、统一辖区内法院裁判尺度，也会进行具有指导意义的案例的收集、汇编及发布，例如北京市高级人民法院、江苏省高级人民法院会定期发布参阅案例。此类案例虽不具有最高人民法院指导性案例的“法定性”，但因审级监督等因素的存在，其对辖区法院的指导作用强大，已成为法官裁判案件时遵循的重要依据。
第三类是具有“内化”约束力的上级法院判例及本级法院判例。一般情况下，因审级关系的存在下级法院在裁判时往往会参照和遵循上级法院的判例。在司法实践中，多地法院实行法官会议制度，法官将有指导性意义的案件提交全院专业法官会议讨论，讨论后形成案例并公布。此种案例代表了本级法院对某类问题的统一意见，因而本院和下级法院从维护裁判稳定性的角度出发，会将其内化为裁判案件的依据，这就成了本院和下级法院遵循的重要判例来源。
第四类是仅具有说服效力的下级法院、本辖区外其他地方法院的判例。一般情况下，此类判决不具有判例价值，仅具有研究参考意义。在类型新颖的案件中，下级法院或其他地方法院的案例也可能因具有一定的典型意义而被参照。
（三）司法裁判中判例遵循的表达
在司法裁判中，对于判例遵循的表达方式，根据遵循情况是否能够通过判决行文被明确感知，可划分为显性表达和隐形表达。
所谓显性表达，是指法官在裁判案件时，对已有判例的遵循以明显能被公众感知的方式表现出来。由于我国并非判例法国家，该种表达一般是通过裁判理由中的论述来表现。而且显性表达涉及的案例绝大多数为最高人民法院公布的指导性案例，根据《细则》的规定，指导性案例只能作为裁判理由引述不能作为裁判依据引用。《细则》还规定，在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。显性表达的另一种呈现方式是，在当事人提出以指导性案例佐证己方主张但法官不予参照时，法官对待决案件与指导性案例的不同之处进行比较和说明，进而得出不予适用的结论。
所谓隐性表达，其含义与显性表达相反，即法官在裁判案件中虽遵循了判例，但并未以公众可感知的方式表现出来，而是将判例的裁判规则融入到裁判说理部分，公众通过判决书并不知道裁判者遵循了何种判例。因此，虽然判例对法官的裁判结果产生了内在的、事实上的约束力，但并未在判决中以显性方式表达。隐性表达中的判例大多不属于指导性案例的范畴，在缺乏法律和司法解释的授权时，大多数法官选择了内化或转化的方式来遵循判例。但值得一提的是，指导性案例被作为判例援引时，法官也会经常使用隐形表达的方式。根据相关的调研报告，针对最高人民法院工作的前15批77个指导性案例，在549例应用案例中，隐性援引共涉及351例，可见隐性援引占大多数。
（四）司法裁判中判例遵循存在的问题
判例来源缺乏系统性保障。判例虽在司法实践中发挥着事实约束力，但判例的产生长期处于法官的自发性检索阶段，没有统一的来源，在最高人民法院确立案例指导工作制度后才逐渐出现了指导性案例。但上述案例的数量有限，无法满足实践的多种需要。面对诸多的新型、疑难案例，裁判者大多依然选择自行检索的方式寻找判例。这种方式的最大问题是在先生效判决的基数庞大，检索者随机性过大，且对案例是否具有指导意义缺乏统一的辨识度。判例遵循在很大程度上源于判例的指导性和权威性，但上述两性的保证有赖于判例的甄别和选择。除最高人民法院的指导性案例外，并未在全国或省级区域内形成判例的筛选和检索平台，从而导致实践中使用的“判例”矛盾性突出、指导性不强的情形频现。
判例甄别缺乏制度性保证。判例的意义在于指导和约束后续案件，我国并非判例法国家，对判例的使用应更为审慎。因此，能够成为判例的案件应具有足够的资格和条件，并通过一定的甄别筛选才得以确认。目前实践中对判例的甄选鉴别并无统一的标准及制度，当事人向法院提供的判例常偏向自身利益而不重视其指导性，法官在寻找判例时常将判例的含义简化成在先生效的判决，而忽略了其正确性及普遍指导意义，这种判例的使用方式让判例遵循工作统一法律适用、实现“同案同判”的作用大打折扣。
遵循标准缺乏细节性构建。对当事人提供或法官主动发现的判例，在裁判中应采用何种标准、何种方式表达，在实践中缺乏细节性的规范。判例应以何种形式出现在裁判文书中、如何进行判例与待决案件的事实比对、判例的裁判规则应如何抽象、对当事人提供的判例是否有一定的标准要求、法院如何审查及处理当事人提供的判例等诸多问题，实践中均缺乏统一标准，进而导致判例遵循在实践中出现多种形态，不利于判例遵循工作的有序和良性发展。
三、我国司法裁判中判例遵循的规则构建
为解决判例遵循在司法实践中的问题，充分发挥其在司法裁判中的作用，应构建判例遵循的规则使案例遵循规范化，并以现有的司法管辖及审级制度为基础搭建平台，使松散的判例体系化。
（一）明确同类案件的比对方式
在判例遵循的过程中，关键问题是如何确定在先判决与本案属于同类案件。只有确定在先判决与本案事实有同一性，才能将其作为判例使用并参照其中规则进行裁判。关于是否属于“同案”，需要有两个步骤的分析，即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。案件性质上的定性分析，是看待决案件的事实与司法判例或指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题，内含着对案件事实在法律性质上的类型化或定型化操作。还需要在案件情节的比较上做定量分析，看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。具体的操作方式是：①以择定的指导性案例为基点，与待决案件在具体案情上进行比较，列出事实情节上的相同点和不同点；②结合具体的场合，针对所涉及的法律问题，比较确定相同点和不同点的相对重要性，并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断。
具体的分析过程，以指导性案例的援引为例，一般应首先对前后案件的重要事实进行提炼和分析比对，考虑两个案件的法律事实的基本特征是否相同；然后观察法律事实基本特征虽然相同，但其社会背景是否变化；最后考虑对指导性案例中所持见解基于其内心确信是否足够成熟。法官在援用指导性案例时必须要了解社会发展的趋势、一般社会公众的价值判断、社会潮流或民众需要等，不论这些价值判断是自然产生还是有目的地表现出来，援用指导性案例时都要考虑这些。只有这样，才能确保指导性案例援用的妥当性。后案的裁判者也应在司法技能上接受类比推理的指导及培训，避免因司法能力差异导致判例遵循的不一致。如何遵循判例不仅是理论层面的探讨，还需要通过技术性规范完善细节。我国审判结构和判决书的通常格式不利于法官进行相应的类似案件判断，我们应当在今后的审判实践中有针对性地逐渐改进。对此问题的解决也需要法官与当事人的良性互动，当事人可在法官指定的期限内提供判例，并在法院确定的统一格式的基础上，对判例与在审案例的异同作出文字性整理，进而说明适用判例的理由。当事人各方具有知晓对方所提供判例的权利，可在交换判例的基础上对相对方的判例规则和是否适用发表意见，供法官裁决时参考。
（二）确立冲突判例的甄别机制
生效裁判文书数量巨大，裁判标准不统一现象客观存在，在先判决裁判结果冲突情况时有发生。裁判应首先进行区分和识别出具有关联性和指导性的判例，排除不具指导意义的判例，并对冲突性的判例确立系统的甄别机制。在现有的司法实践中，判例的筛选及冲突判例的甄别在案件的审理中往往是同时存在的，二者均可依托专业法官会议的平台进行。通过把可能对后续案件审理具有指引意义的案件及存在冲突先例的案件提交专业法官会议研究，对判例是否适用、冲突判例如何选择、类案裁判规则等问题给出参考性意见，最终形成有指导意义的判例并公布。
法官发现审理中的案件为本院和辖区法院裁判标准不一的案件，或有典型意义的案件，或该案的裁判对之后类案的审理具有指导意义，就可启动专业法官会议讨论程序。具体步骤可按照如下方式进行：第一步，通过分步骤、分层级检索，做好判例调查工作；第二步，结合现有法律规定和在先判决，筛选出具有指导性的判例，排除不具指导意义的判决，形成合议庭意见；第三步，将案件及在先判决提交院内专业法官会议，会议对于案件及在先判决的指导意义进行讨论，形成关于类案裁判规则的参考性意见。对于涉及到的在先生效的同类案件的冲突判决，必要时可以根据情况提交本院审委会讨论或报请上级法院，研究确定该类案件的裁决规则，即在同类案件的不同判例中选择确定一个判例并实质否定另一个判例。第四步，合议庭结合专业法官会议或上级法院的意见再次评议并作出最终裁判结果。由于案件具有统一辖区裁判尺度的指导意义，因而合议庭在案件裁判文书中应充分说理，并梳理出裁判规则，形成具有示范性的判例；第五步，合议庭将案件及确定的裁判规则再次提交专业法官会议讨论，经会议讨论通过后公布。经过专业法官会议讨论并公布的判决，即可作为判例在后续案件中参照适用。
（三）建立判例示范平台
在现有的指导性案例和各地法院典型案例的筛选模式中，判例的裁判规则一般体现在对案例的剖析、即总结和归纳出来的案例“裁判要旨”中。我们认为，规则的明确应更依赖于判决的判理而非事后对案例的评析。裁判文书说理单薄一直是司法工作中客观存在并应改进的问题，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“加强法律文书释法说理”，《人民法院第四个五年改革纲要( 2014－2018) 》提出“推进裁判文书说理改革”。因此，应进一步强化判决说理，要求清晰论理，为判例择选创造良好的基础。与此同时，应建立更加完备的判例筛选制度，对具有典型意义的案件早发现、早研究，进而在裁判文书重对裁判规则规范定型。
对判例的来源进行梳理，建立统一的公示平台，是判例遵循的前提和基础。该平台既包含规则意义上的平台，又包含形式意义上的平台。在规则方面，判例的有效运用应以其覆盖的纠纷类型尽量周全为保证，这就需要丰富判例的数量。在现行规定中，只有指导性案例具有法定约束力，其他案例仅有事实上的约束力，影响力缺乏制度基础，这使很多优秀、典型的案例无法最大限度地发挥作用。因此，建议以司法管辖制度为基础，以最高人民法院的指导性案例制度为样板，建立系统化的判例体系，并纳入法律规定保障之内，为判例遵循工作的推行提供法定基础。在形式方面，应建立公开、便捷且具广泛影响力的判例平台。建议以互联网为依托，从上级法院层面打造专门的公开的判例公布平台，在平台上统一公示筛选、编纂、公布的案例。同时，随着智慧法院理念的不断推进、司法裁判文书的全面公开和大数据技术的发展，可以以裁判文书数据库为基础，利用大数据技术优秀的数据分析和处理能力搭建“判例数据库”，以便裁判者和当事人查询和使用。
四、结语
司法公正是司法裁判的首要要求，通过判例遵循解决裁判标准不一、同案不同判的问题，是实现司法公正的有效途径。在我国现有的法律体系下存在判例遵循的司法需求及生长土壤，我们希望通过以上的探讨找到恰当、有效的案例遵循的路径及规则，使判例遵循能够进入规范化、有序化、可持续的发展路径，并以此为助力实现司法公正。为使案例遵循的路径和规则构建得以更直观的展现，我们以中级法院为样本拟制了《中级法院司法裁判中判例遵循工作实施办法》（建议稿），希望对我国法院的判例遵循工作有一定的帮助。
