法治的公平正义理念
作者：观澜（主笔） 向晴 子宣
《论据与事实》评论组
马克思主义法学将法律理解为两个层次的本质，第一层次就是国家意志的体现，体现是统治阶级的整体意志，第二次层次的本质就是法律是有物质制约性的，社会物质生活条件也就是一个国家的经济基础。同时马克思主义法学也指出，法律受到经济以外各类条件的制约。例如民族、文化传统、政治、宗教、习惯等等。1978年，中共十一届三中全会提出“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的法制建设方针。至2011年3月10日十一届全国人大四次会议第二次全体会议宣布：中国特色社会主义法律体系已经形成。这是中国法治建设的里程碑。但同时我国的法治建设依然任重道远。
法治的目的是什么?这个问题的答案可以是多样的，但都不应当离开一个基本的出发点既为了维护人民的利益，任何脱离这个点的法律都是在当下的社会具有一定不正义性质的法律，脱离人民的利益之后带来的后与普通的民众的利益不相适应，乃至违反基本的社会道德，从人民的视角来看待这样的法律自然是不正义的，要与之产生冲突的。法律要超越民众的偏见，但基本的出发点不能偏离民众的权益，法律不应当成为象牙塔中少数精英的游戏，一旦脱离基本的群众，其必然是不符合基本的社会道德的，当少数精英背叛整体的群众后，带来的后果就是国家法治建构的瓦解，在瓦解的过程中伴随的社会的动乱，新的民众代表势力会试图建立新的符合民众道德的基本法律秩序。但法治也并非是万能，甚至是能够完全避免错误的，例如二战时期纳粹德国的司法系统，拉德布鲁赫在战后将纳粹司法的错误归因于实证主义法学，但事实是纳粹时期的德国法律人并非法律实证主义者，在建立纳粹法律的体系的进程中，司法系统并非受害者，不是是法律实证主义的工具，而是纳粹的棋手。[1]不难看出就算是成体系的法治之下，依然是存在法治被异化的风险，法治作为一个国家的上层建筑的组成部分，受到社会的经济基础的根本制约，在资本主义经济危机时期的法律的会受到国家政治走向的极大影响，司法独立的也仅仅只能最大程度的保持程序性的独立但不能保障整个司法体系的独立。因此回顾法治的目的的，对于其目的产生决定性影响的是社会的经济的基础，国家政治的形态，这样的情况下其目的在不同的国家不同的社会情况下会出现大量的变化。但正如之前说的都不应当脱离维护人民群众的利益的基本出发点，因为其法律的权利的来源是人民，而并非任何的利益集团，即使是其立法司法受到利益集团影响的情况下，权利来源的正当性决定了其根本目的的所需要具有的正当性。
法治是涵盖立法、司法、执法的全方位的对于民众的权益保护，社会主义法治的价值追求是公平正义，而公平正义就不能简单狭隘的理解为程序正义和结果正义，而对公平正义的追求也不能停留于此。同时也必须讲清楚，公平和正义的定义和他们之间的关系，否则便会沦为泛泛而谈不具有实际的意义。
罗尔斯的《正义论》中关于什么是人类社会的正义做出了详细的论述。人是社会动物，是一切复杂的社会关系所组成的具有强烈社群属性的存在。而一个社会成型之前，处于罗尔斯称之为的原初境况下，既一种非社会的单个或者几个人人类生存状态，也就是卢梭在《社会契约论》中所论述的一种自然状态，这时候的人都是自由人，拥有着其所拥有的一切权利。假定的这种情况下，人类要想组成加入一个社会必然需求就某些利益问题进行划分，社会是一群人为了自身利益，为了实现自身的目标所选择的合作的一种组织，但合作是无法避免冲突的存在的，而每一个人的利益，每一个小群体的利益都是存在区别的，在假定所有人都是利己的前提下，组成一个社会需要一套用以规定社会参与者所拥有权利义务责任的原则，这个原则就是正义的原则，是一个社会的基本组成要素。社会规则的制定者处在一种未知之幕的背景下，在理性选择的情况，为了维护其自身的利益在建立秩序时必然会选择一种最有理性，对全体成员而言利益最大的，因为秩序的规定者无法确保其是否会在秩序确立后因为某些规则而利益受损。为了达到这一个目的，罗尔斯在论证后便得出一个正义的基本结论，简而言之便是最大程度的均等自由，机会均等，对最不利者有利，这一切都是为了防止最坏的情况出现而以达到一种社会整体的利益上的妥协。[2]
所以从罗尔斯的论证来出发看待当下的社会正义，便会得到一个法治的基本原则那就是公平正义，这点和社会主义法治的基本核心是相吻合的。同时还会衍生出一个原则便是自由，在自由主义思潮的影响下，国内很多人对自由往往被理解为西方极端自由主义的对于个体自由的无限推崇，极端自由主义的理论从其理论的起点便已经出现了问题，极端的自由之主义的自由是建立在人对其自身个体的拥有绝对的所有权的基础上，但这点明显是出现了相当大的谬误的，马克思之所以把人定义为社会关系的集合体其根本的原因就在于人对其自身的不能完整的拥有，这点的拥有不仅仅是肉体上，更是在物质生活上，精神上。人是不可能脱离其社会关系而存在。对于自由最好的定义或许可以参考法国《人权宣言》和德国《基本法》对于自由的定义，其核心的点都是一定的限制条件下，人可以尽可能去行使其自由。[3]
自由和平等的是密不可分的，但同时某些方面又是相抵触的，在有限资源下极端自由主义的自由必然会导致社会失衡，这同样也是新自由主义带来的问题。同样极端的平均主义也一样不可取，平均主义对于自由将会是一种扼杀，因为其违反了人类社会最为基本的组成状态，一旦脱离这种状态那么追求的便是一种虚无且表面的平等。
而公平正义之所以会成为法治的原则正是因为其在法治状态下会是对于自由的保障，对于基本权利的保障。而这涉及到三个层面的公平正义，法治的作用就是在这三个不同的层次进行一个划分，缺失任何一项的公平正义都是事实上的不义。结果平等和机会平等，实际平等和表面平等，实体平等和程序平等[4]。如果能到以上三个层面六个平等那么便是纯粹的完全的形式的平等，但在实际的过程中可以说是难上加难，在传统的道德、宗教、各类思潮的影响之下，各国的实际政策和政策导向都会受到相当程度的影响。例如中东部分国家受到宗教传统的影响，对于女性有大量的歧视性的政策，其中一个例子如女性出门必须裹头巾否则会遭到处罚，这就是明显的带有不平等色彩的政策。而这类政策的根源在于其世俗化社会的进程终止，宗教糟粕思想卷土重来。
法治在这三个层面六种平等中所扮演的作用就是使用国家的强大的行政干预手段从各个层次上促进社会整体的平等进程，不断用新的思想去取缔旧有的部分思想的糟粕，破除社会不平等的根源，推进社会整体的阶级流动性。在中国特色社会主义的建设过程中，法治同时要起到正向的促进的作用，法治国家的建设为的就是实现全体人民的共同富裕，实现共产主义的伟大目标，但在现有阶段中国的法治建设在依然面临同样的阻碍。
第一，结果平等和机会平等这两者本不应当对立的看待，结果的平等是结果导向，而机会平等则是过程导向，这两者看似容易去把握，但实际上确实有大量的问题存在。以高考制度为例，我国高考制度是机会导向的，这种机会平等却会受到教育资源不平等，地区差异等各个方面的影响，从恢复高考制度至今，名校来自农村地区的学生的比例呈一个明显的下降态势。因此即便从机会平等的角度上看当下的高考制度，也并不完全机会平等，而高考制度的所带来的还有大量的结果平等的现实例子，极大促进了社会阶层的流动性。而同样的美国高考制度，美国高考制度同样是机会平等导向，但却在素质教育等的影响之下，走向一种结果并不平等路径，伴随是极大的社会分裂分化。相似的机会导向下结果的导向也并非完全的类似。而法治的作用就是平衡两者之间的关系，既建议去机会平等为导向的政策同时辅以结果导向的政策，两者并进促进社会公平，但一的追求任何一种平等都是会对人类个性解放的压迫与不尊重。同时法治负担的其的对于社会舆论导向的引导作用，无论什么政策最后落实的依然是具体的人，脱离人去空谈政策便是虚无主义的体现，考虑到实际上的可操作性便也是极为重要。
第二，实际平等和表面平等，实际平等和表面平等正如其字面含义一样，实际和表面往往是相冲突的乃至完全不同的。以美国为例在“益和诉霍普金斯案”[5]中对旧金山政府1569号条例和1587号条例规定任何在市内的木质建筑中开办、维护、经营的洗衣店都必须获得当局颁发的营业执照，违反者会面临罚款监禁等措施，而当时木质洗衣店普遍是华人开办，但无一例外的是华人开办的店铺都未获得相关执照。后来这个案件起诉到了美国联邦最高法院
才得以解决。旧金山的政府的法案便是典型的表面平等，其法案做出时并未带有任何歧视的成分，但在实行中却出现了对华人的严重的歧视。相比较实际平等，表面平等更加容易做到，但却难以深入内核，我国宪法对于平等的规定基本上都是绝对性的规定，但在实际的生活中，由于传统因素、生理因素等等的影响，在就业等方面对于女性的歧视都是大量的存在的。宪法是根本法，但平等保护却是需要具体的法律法规来加以贯彻，对于歧视问题在社会思潮转变之前，克服往往是需要法律的强制性规定或处罚性的规定，这一切的目标都是为了实现公平正义，为了社会主义法治的根本目标。法治要做的不仅仅是表面的平等，更是在实际操作执行层面的平等保护。
第三，实体平等和程序平等，这两种的平等更多体现在法律效力当中，例如在英美的地区选举中，根据的不仅仅是选区的人口也考虑到选区划分等各个方面的因素，法律效果上来说这是兼具代表性的平衡，有利于国家整体的平稳。而在日本虽然也根据选区划分但往往是会出现选举人通过政治操作来切换其所在户籍地进而进行参选，安倍政府的时期的内阁官房长官菅义伟就是在其政治导师的操作之下通过换户籍来便于其参选的。程序的平等是其整体流程上严格规定，是对各个环节的严密的把控，以这种程序的平等来实现更大程度上的实体的平等，但往往结果却是不尽人以，这当中涉及到的一个原因便是程序平等的把控，程序平等所带来的法律效果是法治在之中最为直观的体现。
法治和公平正义，是难以定量的，阶级社会下的法治是其统治阶级的服务工具，最终的利益导向一定是其统治阶级，因此法治与公平正义的关系往往取决于其统治阶级的意志。社会的正义并不取决区法治，但一定符合最广大人民的道德与利益。
[1] [1]陈林林.法律方法与法治:以对纳粹司法的反思为中心[J].法学家,2010(05):156-164+180.
[2] 《正义论》罗尔斯
[3] 法国《人权宣言》第四条明确规定:”自由在于能够做不损害他人的任何事;因此,每个人行使自然权利的仅有阻制,乃是那些保证社会其他成员享受同样权利之限制。只有法律才能规定这些限制。"德国《基本法》第2条规定:"只要不妨碍他人权利, 不违反宪政秩序或道德,每个人都有权自由发展其个性。每个人都有生命和人身完整之权利。个人自由不可侵犯。对这些权利之限制,只有根据法律才能加以实现。"
[4] 《宪法学导论》ISBN：978750368758 北京法律出版社 2008.8
[5] 118
