浅议民事回避制度
《民事诉讼法》第十条规定：“人民法院
审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”可见，回避制度作为我国民事诉讼法的四大制度之一，有着其举足轻重的地位。2011年,最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（简称《回避规定》），2012年，《民事诉讼法》的修改，并未对第四章的回避制度做出大的调整，只是于2015年做出《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称《民诉法司法解释》），吸收了《回避规定》的内容，但在条文内容却上没有明显的突破，在司法实践中，回避制度依然被架空，无法发挥其应有的作用。
例如：M公司由A公司、B公司俩股东出资成立。由于某种原因，B公司向M公司所在地M法院提出诉讼，请求法院强制解散M公司，M法院支持了B公司的诉求，判令M公司解散。判决生效后，A公司向B公司致函，建议成立清算组自行清算，B公司置之不理，又向M院提起诉讼，请求对M公司进行强制清算。法院受理后，A公司发现，审理清算案件的合议庭成员中，有一位正是判决M公司解散的审判员王某，遂提出要求王某回避的请求，理由是王某在M公司解散案件中担任过审判员，且在公司解散案件中违法保全了M公司帐册和所有财产，使得M公司无法继续经营，其再次审理M公司的强制清算案，可能会有失公允。M法院驳回了A公司的回避申请。
A公司的回避申请是否合理？有无法律依据呢？
我国《民事诉讼法》第44条规定了回避事由、回避方式（即自行回避与申请回避）以及未回避的法律责任。关于回避事由，《民诉法司法解释》第43条、第44条分别对回避事由加以具体化：第43条规定了审判人员应自行回避的六种情形，第44条规定了当事人在六种情形下的申请回避权。从上述法律和司法解释的规定上看，民事诉讼中法定回避事由主要包括以下四种：（1）身份型：如是本案的当事人或当事人、当事人代理人的近亲属；（2）利害关系型：指与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响本案审理公正的；（3）程序型：审判人员曾担任过本案的证人、鉴定人、诉讼代理人等情形；（4）禁止性行为：审判人员有影响公正审理的不正当行为。可见，我国民事诉讼法及其相关解释规定的回避事由范围过于狭窄，这就使我国民事诉讼中的当事人在行使回避权时，受到很大的限制。
我国民事诉讼的回避事由，是建立在“利害关系”基础之上，属于有因回避。而这个有因之因，对于当事人而言很难搜集和掌握。这就使当事人尽管感到审判人员对案件存在明显的倾向性，却又无法找到合适的回避理由，继而无法行使回避权。无因回避是指当事人在没有原由或者没有提供法律上规定的原由前提下提出回避申请，被提出申请的相关人员无条件退出案件诉讼活动的制度。实质意义上是指当事人对诉讼参与人员有足够的『合理怀疑』，可是缺乏现有立法规定的回避事由，而要求相关人员退出案件审理并理应被允许的一种回避制度。
国内对于无因回避制度的参考文献较少，尤其是在民事诉讼领域中较少有人专门研究，对于该制度的探讨多见于刑事诉讼领域。不少学者认为在刑事诉讼中，引入其他国家的无因回避制度更能保证犯罪嫌疑人的合法权益，并减少冤假错案的发生。
例如，《德国刑事诉讼法典》第24条规定：“（一）对法官即可依法定的当然回避理由又可因偏袒之虞而拒绝……“。日本与德国类似，《日本刑事诉讼法》第21条规定了申请回避的原因，即“法官应当收到排除不得执行职务时，或者有可能做出不公平的裁判时，检察官或者被告人可以申请回避。辩护人可以为被告的利益申请法官回避。但不得违反被告人明示的意思。“除德国、日本外，其他国家在刑事诉讼中也有着类似规定，可见，无因回避制度在国际刑事诉讼领域已经具有了深厚的理论与实践基础，我国刑事诉讼引入该制度只是时机问题。
那么民事诉讼领域可否借鉴刑事诉讼中的无因回避制度呢？某些国家民事诉讼中的回避制度，虽然并未直接将类似于刑事诉讼中的无因回避直接写入法条，但也将当事人主观的公正感作为了申请回避的事由加以肯定。
同样以日本为例，与日本《民事诉讼法》相比较，我国对当事人申请回避权限制过多，除《民诉法解释》第43条的六种情形以及第44条所列举的六种禁止性行为外，并未将当事人对审判人员产生的主观不公正感列为回避事由，使得当事人的申请回避权在司法实践中大打折扣。日本《民事诉讼法》第23条规定了6种法院可依职权或当事人的申请做出回避决定的情形，第24条规定了当事人申请回避的例外，即当事人认为法官存在23条之外的回避原因，也可以向法院提出回避申请，由法院判断该法官是否应当回避。该条并未详细列明当事人可以申请回避的具体情形，而是以笼统、概括的语言规定。而对申请回避事由的笼统规定，使得当事人在申请回避时可以援引更为广泛的原因，从而为当事人提供了更完善的程序保障。
此外，俄罗斯联邦《民事诉讼法》更是将当事人主观上的公正感列为法定的回避事由，尽可能的保障当事人的合法诉权。该法第18条规定了法官回避的理由：“法官或人民陪审员有下列情况者不得参与案件的审理：……（3）规定直接或简介地与本案结果有利害关系，或者有其他引起其对公正性产生怀疑的情形。……“，第22条规定：“凡有本法第18条至21条规定情形的法官、人民陪审员、检察长、鉴定人、翻译、书记员应自行回避。案件参加人也可以同样理由要求上述人员回避。……“可见，当事人对法官公正裁判的期许是何等之重要。
当然，上述日本与俄罗斯联邦民事诉讼中的回避并非是完全无因回避，而是需要当事人对回避原因进行释明，但相比我国的回避事由宽泛不少，也更进一步保证了当事人程序上的公正。与大陆法系不同，英美法系的无因回避制度的主要针对的是陪审团成员。英国于1920年取消了大多数案件获得陪审团审理的权利，而美国无疑是将无因回避制度适用得最为广泛的国家。无因回避，能够最大限度的保证法官的中立地位，保证裁判的公正。而对于我国而言，正是因为有因回避适用率极低而间接导致了我国司法公信力不高。在有因回避制度下，由当事人承担举证责任，由被申请回避的对象决定回避申请。因此，有因回避制度无法保证被申请回避的裁判者必然退出案件的审理。要改变这种情况，笔者认为，我国应吸收和借鉴其他国家的回避制度，在有因回避制度之外建立无因回避制度并将其同时适用于法官和人民陪审员。
上述案例中，当事人A公司申请审判员王某回避貌似不符合我国现行法律及相关司法解释，但不可否认的是，以当事人的角度看，王某即是公司解散案件的审判人员，又是公司清算案的裁判人员，而在公司解散案件审理过程中做出过违法的财产保全裁定，上述原因不可避免的让当事人对王某的公正裁判失去了信心。
此外，在有些案件中，出现了当事人恶意报复法官的问题，尽管犯罪嫌疑人理应受到法律制裁，但这其中应该有一定的背景和原因。对于当事人而言，由于出现了对法官的不信任继而申请法官回避，但是按照我国现行的法律规定又非法定理由，即便提出回避申请也只是走走法律程序，其结果只能是回避申请被驳回。对于法官而言，想要让法官自行回避在大多数情形下是不切实际的，不只是因为法官主动回避的意识还有待提高，还可能是因为“面子”问题，法官不愿自行回避。法官的主动回避不但能提升司法公信力，还有着防止矛盾被激化的作用。针对上述情形，赋予当事人有限度的无因回避权也是解决当事人与法官之间矛盾的方法之一。
综上所述，司法回避制度是体现和追求程序公正乃至实体公正的司法制度，那么贯穿司法回避制度的核心应该是：只要当事人对审判自己案件的审判人员心存疑虑且具有一定理由，他就有权申请回避。因此，完善回避制度特别是降低当事人申请回避的门槛，放宽当事人的回避申请事由，并建立其具有我国特色的无因回避制度，是在我国目前司法公信力不高，社会矛盾十分尖锐的情况下，亟待解决的重要问题。
北京市才良律师事务所 张杨
2017年3月
参阅文献：
【1】《民事诉讼理论与制度》 张艳丽 于鹏 周建华 著
【2】《我国司法回避的制度检视》 温晋锋，汪自成 南京工业大学
【3】《日本的法官回避制度研究》徐卉，李闯农，陶建国 石家庄经济学院
【4】《美国民事诉讼法》（上）{美} 理查德·D.弗里尔著 张利民 孙国平 赵艳敏 译
【5】《日本刑事诉讼法》
【6】《德国刑事诉讼法典》
【7】《俄罗斯联邦民事法典》
