民事诉讼发回重审，是指二审法院
审理上诉案件中，认为原审在程序、实体方面存在问题，进而撤销原审判决，将案件发回原审法院另行组成合议庭重新审理的诉讼法律制度。我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》、以及其他一些司法解释中对此作出了明确规定。作为上级法院的审判监督手段，发回重审制度在维护法律适用统一性、实现司法公平正义方面具有重要作用。但不可否认司法实践中也存在问题，如发回重审标准混乱，导致诉讼成本高，诉讼周期长，造成当事人对法院工作不信任等。现试从二审法院发回重审案件主要原因加以分析，对民事诉讼发回重审制度的缺陷进行探讨，同时提出完善该项制度的建议。
一、民事诉讼发回重审司法现状、弊端及原因
（一）当前民事诉讼案件发回重审的原因
1、漏列诉讼主体。没有追加必要共同诉讼的当事人参加诉讼，漏列诉讼主体。司法实践中，将连带责任引起的诉讼作为必要的共同诉讼处理是保护当事人权益的通常做法。原告在诉讼中仅以部分责任人为被告的，法院应将其他连带责任人追加为共同被告。一审法院未追加的，二审法院就以漏列诉讼主体为由将该案发回重审。
2、在保障当事人诉讼权利方面存在的问题。第一、在案件审理过程中适用普通程序或简易程序时，出现审判组织不严谨、不合法等情况，片面强调程序简化。有些法官在审理案件时一味追求案件实体，在程序上重视不够，主办法官一人决定案件，合议庭没有发挥应有作用。有的在案件审理过程中擅自更换合议庭组成人员，具体情形有：案件在判决作出前需要先行合议并作出裁定的合议庭组成人员与案件开庭审理时的合议庭组成人员不一致，作出诉讼保全裁定的合议庭组成人员与作出判决时合议庭组成人员不一致，作出诉讼中止裁定的合议庭组成人员与作出判决时合议庭组成人员不一致。再如适用普通程序审理案件中合议庭人员未全部出庭，预留给当事人的举证期限不足，判决书载明人员与参加庭审的人员不一致等。
第二、没有完全尽到对当事人诉讼指导义务。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定，法院要向当事人送达举证通知书，告知当事人诉讼权利和义务，没有送达的就可能导致案件发回重审。法院对当事人的诉讼指导是保障其诉讼权利的重要环节，但是违背法律、司法解释的诉讼指导已成为发回重审的新问题。在实践中的具体情形如有些案件立案时确定的案由与审理过程中确定的案由不一致，法院在开庭审理前需要履行释明权，告知当事人按照审理过程中确定的案由进行诉讼，否则要承担不利的法律后果。一审法院如没有对当事人履行该项职权，则会造成诉讼指导不力，影响案件程序公正。第三、对当事人增加、变更的诉讼请求未经审理直接裁判，证明案件事实的证据未经庭审质证即作为定案依据，违反法定程序。我国民诉法赋予当事人在诉讼过程中可以在规定的时限内增加或者变更诉讼请求，但是当事人增加或变更后的诉讼请求必须和初始诉讼请求一样经过开庭举证、质证、审理等一系列程序后才能判决。同样，作为定案依据的证据必须经过严格的质证认证程序后才能使用。否则违反法定程序的案件很可能被发回重审。
3、没有针对当事人的诉讼请求进行判决。第一、超出或者遗漏当事人的诉讼请求进行裁判。不告不理是民事诉讼遵循的审理原则，法院审理案件的范围只限于当事人的诉讼请求，不能遗漏当事人的诉讼请求进行裁判，更不能超出当事人的诉讼请求范围进行裁判。超出诉讼请求或者遗漏诉讼请求裁判都会产生程序上的错误，易造成案件发回重审。实践中具体表现为只判反诉不判本诉，或者只判本诉不判反诉，或者是对增加的诉讼请求没有判决等。第二、判非所求，判决内容和原告的诉讼请求不相同。在民事诉讼中，法院审理的基础是源于原、被告诉争事实，是当事人的诉讼请求，应针对当事人的诉讼请求进行裁判，判决的内容和诉求的内容应具有一致性。第三、在当事人提出的诉讼请求涉及多个法律关系时，没有通过释明固定，明确当事人的诉讼请求范围，而是一案中对本应分别立案的多个法律关系进行审理、裁判。在民事诉讼立案时，立案庭应根据原、被告诉争事实确立案件案由。我国民事诉讼法实行的是案由法定制度，一个案件只能确定一个案由，解决一个法律问题。若当事人诉请的事项有数个案由，应就不同的事实分别立案，不能一个案件裁判数个法律事实。
4、举证责任分配不当。未严格根据法律、司法解释的具体规定或民事实体法规范分配举证责任，由不应负举证责任的当事人承担了举证不能的不利后果。民事诉讼的举证责任是谁主张谁举证，承担举证义务的当事人若承担了不应由其承担的举证义务，势必造成案件审理的不公平，不公正。如医疗损害赔偿案件，举证责任的分配是倒置的，由被告就自己的诊疗行为与原告的损害结果不存在因果关系举证，原告只要举证自己在诊疗过程中存在损害即完成举证责任。若在审理此类案件时，错误的分配举证责任，势必造成不公正审判结果。
5、适用法律方面存在的问题。第一、对案件当事人之间争议的法律关系性质认定错误，混淆了性质上或行为外观上相近的法律关系。每一个民事案件，法律关系的定性是至关重要的，它决定了整个案件的性质、处理所依据的具体法律条文，甚至影响案件的最后结果。由于不同的法律关系适用不同的法律，如果案件定性错误就可能造成适用的法律错误，进而造成同一事实、不同裁判结果的发生。
第二、实体法律关系主体认定错误导致适用法律错误。如将雇员、法人工作人员执行职务的行为认定为个人行为。此外，有的案件还反映出承办法官对新颁布的立法、司法解释等理解不全面，未从立法旨意上准确把握立法精神，存在机械适用法律规定的情况等。
（二）民事案件发回重审制度弊端及原因分析
立法过程中任何一项不完善的制度都会带来弊端，民事诉讼发回重审制度亦然。其弊端主要体现在以下方面：
1、二审法官对案件的判断存在随意性。根据目前我国立法和司法实践，综合评价分析上述发回重审情况产生的原因及社会效果，我们不难看出法律法规关于发回重审的标准规定过于模糊，导致法律滥用。还可能“有的法官借自由裁量之机而滥用程序权力，导致发回重审程序的不确定性和随意性，不仅让当事人莫名其妙，也使下级法院无可奈何，有损诉讼程序的严肃性。“立法宜粗不宜细”是我国立法指导思想的通病，发回重审制度也不例外。法律条文规定应当细致明确，我国民事诉讼法中关于发回重审的规定含义模糊，内容空洞，线条粗犷，不符合立法要求，同时法院在实际工作中适应法律规定也存在很大的难度。如《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项规定：“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”第（四）项：“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”上述规定概括了发回重审的两个标准：一个是事实证据上的原因，另一个是程序上的原因。事实证据上的原因为“事实不清，证据不足”。 但是案件事实“清”，证据“足”的标准民事诉讼法对此没有作出明确规定，认定的“清”和“足”的标准完全在于二审法官的主观臆断。众所周知，法院在具体的工作中遇到的案件多种多样、千差万别，即便是同一种类型的案件，个案与个案之间的事实也不可能相同，并且法官的思维模式、认证能力也存在差别，对于“清”和“足”的认知程度也存在主观上的差别。 同时，立法设计法律程序时没有充分尊重当事人诉讼主体地位。当事人作为诉讼程序主体，设计法律程序时应当充分尊重当事人的诉讼主体地位。现行法律规定由法院自主决定将违反程序，可能影响案件正确判决的案件发回重审，是不尊重当事人诉讼主体地位的一种表现。在违反程序的前提下，是否发回重审应以当事人的申请为准。
2、实践因素。除立法缺陷外，在司法实践中，由于二审法官对民事诉讼发回重审理解的不同及个体素质的差异，导致发回重审在一定程度上脱离了立法的本意。主要表现在：
第一，一审法官的自由裁量权未被二审法官完全尊重，存在任意发回现象。有些民事法律法规在立法时考虑到办理案件实际的需要就赋予法官自由裁量权，这种权利在法律允许的范围内是应当被尊重的。但在司法实践中，有的二审法官并未尊重一审法官在法律允许范围内的自由裁量权，将一审法官在自由裁量权范围内裁判的案件发回重审，是对一审法院自由裁量权的不尊重。第二，实践中存在一审法院和二审法院由于裁判标准不统一造成的发回重审。一审和二审法官对于同一法律规定可能有不同的认识，由于认识不同在处理案件时适用的裁判标准就不尽相同。基于一、二审法院的裁判标准不统一，造成案件发回重审的情况时有发生。第三，二审法院存在以事实不清为由，滥用发回重审权利的现象。这是由于在民事诉讼法律法规中对于以事实不清为由发回重审的标准未作明确具体的规定结果。主要情形有：（1）一二审法院由于证据采信标准不同而将案件发回重审；（2）将在二审程序中可以直接补充查明有关事实的案件发回重审；（3）将客观上无法查清相关事实的案件发回重审；（4）存在技术性发回重审的现象。所谓技术性发回重审是指不是由于案件本身原因，而是由于案件以外的其他原因造成的发回重审；（5）个别案件存在多次发回重审现象；（6）将必须鉴定或重新鉴定的案件均发回重审。在司法实践中这样的案件很多。第四，当事人的处分权未被尊重，法院审判的职权主义和当事人主义难以协调。法院审理案件是消极、被动的，居中原则是最基本的审判原则，而我国传统的职权主义原则是与居中原则相悖的。随着司法进程不断进步，当事人主义逐步在我国司法审判中建立，人权在司法实践中的体现不断增强，职权主义的裁判方式逐步从制度上加以纠正。相对于建立制度，司法理念的转变更加困难。在我国延续了数千年的官本位思想体系下，传统的职权主义在司法实践中还具有强大影响力。为改变这种情况，最高法院在相关司法解释中对此进行了限制，特别是在证据规则中对举证期限的设立及新证据的采纳标准、调查取证的权限等方面限制了法院的职权主义权力。案件在实体上如何裁判，在程序中的效率均影响到当事人的自身权益。以当事人的自由处分权利为中心就是当事人主义的司法裁判原则的主要内容。我国民事诉讼法在立法时完全没有考虑当事人意愿，只原则性的规定了发回重审的事实和程序标准。绝大部分案件的当事人不希望案件被发回重审，因为案件一旦被发回重审就会增加诉讼成本，重新耗费人力、物力、财力。但现实司法实践中，二审法院发回重审不必征求当事人意见，严重违反当事人主义的基本诉讼原则，缺乏当事人对于法院的制约，二审法院滥用发回重审不可避免。
第五，二审法院未说明或者未充分说明发回重审的理由。司法实践中，二审法院将案件发回重审是以内部函作为和下级法院沟通途径。二审法院会把案件存在的问题、发回重审的理由以及在重审时需要查明的问题在内部函中告知重审法院。重审法院按照内部函指明的问题，开展重审活动。但是有些二审法院在内部函中并没有把发回重审的理由充分说明，重审法官在审理案件时无法得知二审法院发回重审的意图，也不能有针对性的解决原审中未解决的问题，增加了被再次发回重审的可能性。
3、人为因素。此外，还存在一些非制度原因，即人为的将可发回可不发回的案件，选择以发回重审结案，增加了发回重审案件的数量：
第一，上诉案件是权力机关督办的案件或者是相关职能部门重点关注的案件。这类案件往往是矛盾冲突比较激烈，当事人争议比较大，双方利益很难平衡的案件。原审判决在实体或程序上确实存在瑕疵但不足以到发回重审的地步，二审法院为了消除自身压力，冷却当事人的矛盾冲突，通常会将矛盾冲突转移到原审法院，选择发回重审是最好的结案方式。甚至在某些特殊情况下，原判决并无瑕疵，二审法院为了缓解自身压力，也会选择将案件发回重审。第二，某些疑难复杂的上诉案件，一审判决没有查明案件事实，而要查清事实确实不易，二审法院以事实不清为由将案件发回重审。第三，二审法官照顾关系将案件发回重审。有些当事人上诉不是为了打赢官司，而是为了争取时间转移财产或者迟延履行相应义务。为达到恶意上诉目的，当事人往往通过关系人情拉拢二审法官，使其滥用发回重审职权，将不应发回重审的案件发回重审。
二、完善民事诉讼发回重审制度的建议
（一）完善民事诉讼发回重审制度应坚持的原则
发回重审的目的在于上级法院监督、指导下级法院，最大限度保护当事人的合法权益。二审法院以发回重审作为案件的处理方式，在立法上应最大限度的体现公正与效率的统一，对于一审的错误判决，应以改判为原则，发回重审为例外。
1、坚持公平正义原则。不论在一审还是二审，保证案件在程序和实体上得到公正的审理是法院和当事人的最终追求，发回重审也是为了使案件能够得到公正的审理，体现在具体的案件中就是相同案情案件处理的结果基本相同。首先，在立法上应统一明确发回重审的标准，限制二审法官的自由裁量权，防止二审法官滥用发回重审权，要在程序上维护当事人的诉讼权利，体现出公平正义的理念，达到一样的案件适用一样的程序，当事人的诉讼地位相同诉讼权利必然相同。其次，应当保持发回重审的稳定性和确定性。二审法院以发回重审作为处理案件的一种方式，要掌握统一的尺度和标准，保证在使用上的稳定性、确定性，虽然法律规定发回重审的标准比较原则，但是实践中尽量避免由于主观原因而导致选择性程序带来的不公正性，否则两个相同类型的案件一个改判，一个发回重审，必然造成发回重审案件当事人在诉讼程序中花费更多的物力、精力，相对于改判案件当事人来说不公平。所以，民事诉讼法在修改时应将发回重审的具体标准明确量化，甚至可以使用罗列形式对于一些典型案件能否发回重审作出具体规定。
2、保障诉讼效率原则。审理案件的首要任务是定纷止争，解决当事人之间的矛盾纠纷，但是迟来的正义不是正义，这就要求民事诉讼在保证司法公正前提下，最大限度提高诉讼效率。当前对于发回重审制度的批评和质疑多集中于过多的采用发回重审结案，致使当事人的诉讼成本增加，诉讼周期过长，损害一审判决的严肃性，从而降低了诉讼效率。同时当事人对于司法公正的信心会因过长的诉讼时间而消亡，消弱了法律尊严，损害法律秩序的威严。在对其进行改革过程中，须考虑到提高诉讼效率。笔者认为，应减少发回重审的标准。在事实标准方面，既然二审法院查清了一审判决中存在的事实问题，并且以内部函形式列明了应进一步查明事实的范围，就应以依职权查清，并根据查明的事实对一审判决直接改判。虽然这样做表面上增加了二审法院的工作量，但是避免了发回后原审重审的司法资源浪费，也避免了原审重审后当事人对于判决不服的二次上诉审理，提高了司法效率，实现了案结事了。故在立法上应取消以事实标准为理由的发回重审规定，仅以程序标准作为发回重审依据，减少发回重审案件的数量。
3、保证司法监督原则。在我国法院体系中，上下级法院之间不是直接领导关系而是监督指导关系，且主要体现在审判监督方面，发回重审制度正是上级法院对下级法院审判监督指导的有力手段。从目前法院工作实际看，发回重审制度对于上级法院规范下级法院的审判程序，监督下级法院的审判业务有着重要意义，不能因为在司法实践中存在一些问题，就全盘否定其存在的价值。特别是对于因程序错误严重损害当事人合法权益，影响判决结果的案件，只有通过发回重审来纠正程序错误。
4、制约原则。目前，在发回重审过程中，二审法院通常是以内部函形式将发回重审原因及重审中需要查明的问题告知原审法院。内部函属于审判机密，不送达当事人，法院只通知当事人案件被发回重审却不告诉他们发回重审的原因，当事人自然对二审法院的审判活动无法进行监督。目前，国内多种研究都对内部函存在较大异议。笔者认为，监督是制约暗箱操作的有效手段，案件审理过程应公开透明，取消二审法院内部函的做法，将发回重审的原因及重审需要查明的事项直接在发回重审裁定书中载明，并且送达当事人。由于上级法院通过发回重审监督制约下级法院的审判业务工作，所以为了避免重审之后再次上诉情况的发生，一审法院都应该按照二审法院的重审意见对案件进行重审，二审法院的重审意见对于重审法院具有约束力。
5、尊重当事人处分原则。“处分原则是大陆法系国家民事诉讼中的一项基本原则，其基本含义是当事人是否起诉或终结诉讼，何时或何种内容、范围（法院对当事人没有提出请求事项不能裁判）对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。法院在民事诉讼中处于被动消极的地位。”我国民事诉讼第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权力和诉讼权力”，此规定被认为是当事人处分原则。在民事诉讼过程中，当事人是诉讼主体，案件的起诉、撤诉、和解、上诉等均是当事人自由处分自己的权力，只要不违反法律规定法院不能强加或违背当事人的处分权。发回重审作为民事诉讼法的一个环节是否要尊重当事人的处分权？笔者认为，当事人处分原则作为民事诉讼法的基本原则对于发回重审同样适用。其作为二审法院结案的一种手段，也应该尊重当事人的处分权。每一位当事人都希望在效率最大化的前提下得到公正的处理结果。当事人选择上诉是对于一审判决有异议，希望二审法院直接改判，并不希望花费人力、物力、精力再次经历一审过程，如果将案件发回重审则是违背当事人意愿。当然，当事人的处分原则并不是绝对的，其被尊重的前提是处分的内容只是涉及自身权力，如果案件的处理结果涉及到第三人，或者是公共利益，法院在行使发回重审权力时还应同时考虑第三方或者是公共利益。
（二）完善民事诉讼发回重审制度的具体建议
1、严格限制发回重审次数。多次发回重审弊端很多，由于案件久拖不决，不仅对于案件当事人是种煎熬，还可能致使当事人之间矛盾激化，造成很多不必要的涉法涉诉上访案件。这与构建和谐社会目标格格不入。 “效率和公平冲突时，为了效率之价值目标，公平可以退居第二位，直至暂时做出必要的自我牺牲”。有学者认为，民事上诉案件不应该发回重审。笔者认为，不论是案件事实还是程序存在问题都应严格限制发回重审的次数，不能以追求程序正义为名而忽视当事人的诉讼权利。如果案件重审后仍然存在问题，则说明一审法院和二审法院在案件事实或者法律适用上存在不同认识，此时再将案件发回重审只会导致诉讼成本增加、浪费司法资源、增加当事人的诉累，不利于案结事了，不利于当事人矛盾的化解。因此在重审后当事人又上诉的，不论是程序问题还是事实问题，二审法院都应直接改判。
2、废除以“事实不清，证据不足”发回重审的依据。现行民事诉讼法规定了“原判决认定基本事实不清的”作为发回重审的一个标准。笔者认为，该标准存在一定的弊端，主要表现在如下几个方面：第一，一个案件事实清、证据足的标准在立法上没有明确规定，在司法实践中无法统一。二审法院只要想将案件发回重审就不难找出理由，这就可能造成在二审过程中发回重审权力被滥用；第二，二审法院在将案件发回重审时，均以内部函的形式把重审时要查清的问题告知原审法院，既然二审法院已经发现需要查清的问题所在，为什么不自己主动查清？把查清案件事实的任务反复交给基层法院只会增加工作量，降低诉讼效率；第三，发回重审不利于案件事实的查明。有些案件事实如不及时查清就会出现证据流失的情况。而发回重审需要将案件退回原审法院，再次组成合议庭重新审理，这个过程要经历一个月甚至几个月时间。案件基本事实随着时间流失可能会永远灭失，给当事人造成无法弥补的损失。
3、重新设定发回重审的法定事由。我国民事诉讼发回重审的法定事由应主要集中在程序方面，而且应当是一审程序存在重大瑕疵。试想，如果一审程序存在轻微瑕疵并不影响判决结果的合理性，如果发回重审，将对双方当事人合法权益造成的损害更大。如何界定重大瑕疵，有学者认为，一审法院审理案件存在重大瑕疵的情形主要有：审理本案的审判人员、书记员应当回避而不回避的；未经开庭审理而作出判决的；使用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决的；应当追加为共同诉讼人的而未追加的；无诉讼行为能力的当事人未经合法代理的；其他违反法定程序的。这种归类法很有道理。
4、赋予当事人程序选择权。发回重审的目的是为了维护当事人的利益，应尊重当事人处分原则，在不损害案外人利益的情况下赋予当事人程序选择权。每位当事人对于审判的方式和效率应有选择权。我国现行发回重审标准．往往置当事人意愿不顾．被评价为是对当事人诉讼地位的不尊重。有学者提出应当建立“听审请求权”。当一个案件出现可能被发回重审情况时，在不涉及案外人利益情况下，法院应征求当事人意见，有的当事人为了实现诉讼目的，可能会希望将案件发回重审；然而更多的当事人为了提高诉讼效率，减少诉累，可能会要求迳行裁判。如果双方当事人达成一致，法院应当尊重当事人的意见。同时应当明确调解在发回重审中前置，即对一些可能被发回重审的案件，通过调解能够避免发回重审的，应以调解结案。比如，二审对于一审漏判的案件，可以先对漏判部分进行调解，调解不成的再发回重审；对一审漏列必须参加诉讼的当事人的案件，可以通知该当事人参加诉讼进行调解，调解无果的再发回重审。
5、规范发回重审文书形式，在裁定书中公开发回重审理由。当前，二审法院在将案件发回重审时，裁定书中的内容只是简单的载明重审依据的是事实标准或者是程序标准，并不写明发回重审的具体原因和在重审时应查明的问题及注意事项，而在“内部函”中载明发回重审的具体原因和在重审时需要解决的问题。当事人无法知道案件被发回重审的原因，也无法有的放矢的进行诉讼，这对于当事人显然不公平，且会在一定程度上造成发回重审的滥用。建议最高法院尽快制定统一格式，规范发回重审裁定书的理由和依据。笔者认为应取消“内部函”，建立规范的发回重审文书形式，重审法院按照裁定书指明的问题进行审理，保证上下级法院之间监督的有效性，减少再次发回重审可能性。
6、提高法官业务素质，加强上下级法院之间交流。法官素质决定着法官能否正确运用自由裁量权保证司法公正。“在现代法治社会，法官是否公开自己的心证，是衡量法院是否依法办事，以及在何种程度上依法办事的重要标准”。所以，提高法官的素质尤为重要。首先，应加强法官业务素质培训，提高法官处理疑难、复杂案件的能力；其次，加强上下级法院之间的业务交流。统一司法尺度，避免由于适用不同审判标准造成案件发回重审。上级法院应坚持严格发回重审的标准，严格控制发回重审的案件数量。下级法院应慎重处理每一个案件，确保在程序上不存在瑕疵，以此共同提升审判工作的能力和水平。
（作者单位：颍州区人民法院）
颍州法院丁晓鹏:民事诉讼发回重审制度的缺陷及完善建议
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