胡同学：在法律援助值班时，接待了这样一个咨询。其案情大致是：A月入1.2万，婚后有4岁女儿。因夫妻不和，A起诉离婚，A妻不同意，法判驳回。之后，A分文不给A妻，也不自己或托人照顾女儿，达5月之久。现A妻咨询能否追究A遗弃罪，我有些困惑，仍建议她走民诉程序，追逃拖欠抚养费为好。咨询后，我感觉A妻有些失望。您认为A妻所述现象能走刑事程序吗？
沈教授：依据《刑法》第261条，“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这里A对自己的子女有抚养义务，且具有抚养能力，却拒绝抚养，按法理A的行为，已构成遗弃罪，应按刑法追究其刑事责任。不过，目前不在少数的人都与你想法相同，你的问题很有意义，值得好好讨论一番。
胡同学：您的后半句，让我稍微宽了点心，但您的前半句，还是隐含了我未真正掌握好刑法261条的真谛。依照刑法261条规定，其强调“情节恶劣的”，才处5年以下有期徒刑、拘役或管制。遗弃行为不是需具备情节恶劣这一条件吗？可A妻所述，只是不支付抚养费，并没有造成严重后果啊！
沈教授：依你所理解，遗弃罪如需具备“情节恶劣”条件，才可入罪，那么，法官如何适用刑罚呢？哪些恶劣情节需判五年？哪些恶劣情节需判拘役或管制呢？如你的理解正确的话，那么，261条规定的刑罚处罚便出现适用上的困难了。所以，我认为将情节恶劣作为遗弃罪、罪与非罪界限的认识是不正确的。
胡同学：那您如何理解261条规定的“情节恶劣”呢？
沈教授：我认为刑法261条规定的“情节恶劣”，是遗弃罪中的从重情节。因为只有这样理解，才与法条的本意相一致。就遗弃罪字面意义讲，它是指负有扶养义务、有能力扶养而拒绝扶养的行为，其行为表现是“不作为”。凡实施了这一“不作为”，并具备犯罪构成的其他要件，如过错，那么，这一行为就是刑法上所说的遗弃罪。如果情节不恶劣，可判处一年以下有期徒刑，或拘役、管制。如情节恶劣的，则可最高判5年有期徒刑。可见，将情节恶劣解为遗弃罪的从重情节，261条规定的刑罚适用，便顺理成章了，法官适用刑罚也没有困难了。
胡同学：您这样解，似乎很有可操作性。那如何来解释情节恶劣呢？
沈教授：细细揣磨261条文字后，我以为，立法是采例举和文字定义相结合方式，规定了遗弃罪的从重情节。法条中采，明文例举遗弃“年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力”的被扶养人，为遗弃罪中情节恶劣。我的这一解读，不仅也可从两高两部所发《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，也可从现实生活中获得印证。首先，从《意见》看，该意见17条第3款“依法惩处遗弃犯罪。负有扶养义务，且有扶养能力的人，拒绝扶养年幼、老年、患病或其他没有生活能力的家庭成员，是危害严重的遗弃性质的家庭暴力。”其中对这四类人员的遗弃，该意见界定其为“危害严重的遗弃”，而这四类人恰恰是261条所例举的，难道它还不能体现261条立法的用意？其次，从现实中，人的生存是有极限的，一个人如七天不能获得水、食物，他便会失去生命，尤其是261条例举的这4类人的生命更是脆弱。当某有扶养义务人遗弃，按生命极限的逻辑推理，受扶养人必出现在一定期限后死亡的后果。然个案中，之所以没有出现死亡，一定是有其他人、或组织帮助受害人度过了难关，但他人的援手，绝不能成为遗弃人豁免其责任的理由。所以，凡遗弃这明文例举的四类人，即是遗弃罪的情节恶劣者，法定他们为情节恶劣者，是非常正确的。261条除用例举方式界定情节恶劣外，还使用“情节恶劣” 文字表述的方式，定义遗弃罪中的从重情节，即泛指遗弃上述四种例举之外的受扶养人，造成一定后果的为遗弃罪中的从重情节。实践中包括但不限于，如长期不照顾、不提供生活来源；驱赶、逼迫受扶养人离家，致使其流离失所或生存困难；遗弃致使受扶养人身体严重损害或造成其他严重后果，等等，都属于遗弃罪中的从重情节。对遗弃罪中具有上述情节者，都应按该罪刑罚的上限予以判处。
胡同学：经您这样一解读，我豁然开朗了，我忆其本科学刑法理论时，曾学过行为犯和结果犯的概念，如果用这一理论来读261条，应解我国刑法规定的遗弃罪是行为犯，非结果犯，如生后果，则是从重情节。
沈教授：遗弃罪，将其定位行为犯，是正确的。它与各国刑法对遗弃罪的规定，保持了统一。比如德国刑法第221条第一款规定，“遗弃年幼，残废或者患病无自救能力的人，或者将自己保护的人以及应帮助其住宿，迁徙，收容的人置于无人保护状态的，处三个月以上五年以下自由刑。”又如日本刑法典217条规定，“遗弃因年老、年幼、身体障碍或者疾病而需要扶助的人的，处一年以下惩役。”
第218条规定，“对于老年人、幼年人、身体障碍或者病人负有保护责任而将其遗弃，或者对生存不进行必要保护的，处三个月以上五年以下惩役。”日本法，不仅将遗弃罪适用于有亲属法产生的负有扶养义务之人，还将其适用于基于合同关系而产生的负有照顾、保护义务之人，如聘用照顾老人、儿童、病人的保姆、护工；依合同而进入养老院、幼儿园的工作人员，该养老院、幼儿园等等。从上述摘引的德国刑法和日本刑法来看，他们对遗弃罪的界定，都是将其归于行为犯，即只要实施刑法禁止的行为，又具备犯罪其他要件，不论后果，都构成遗弃罪，犯罪人必须接受刑法处罚。
胡同学：您上述的释疑，使261条的法意显示的非常清晰，但我觉得，如果有遗弃行为，就构成遗弃罪，就要接受刑事处罚，会不会过于严苛啊？我在本科学法时，渗透我记忆的是，能用民法解决的，就不用刑法，如A妻所述的“A只是不支付抚养费”，也未造成严重后果，A妻完全可以依据民事途径加以解决啊！
沈教授：你所反映的能用民法解决，就不用刑法，看来，这与你本科学习刑法时，没有把握刑法真谛有关。刑法和民法是两部彼此独立、又彼此联系的基本法律。
就保护个人生命、财产权而言，刑法与民法都有规定。比如刑法有盗窃罪、抢劫罪，物权法有返还原物规定；刑法有杀人罪、故意伤害罪，侵权法有人身损害赔偿规定；刑法有诽谤罪，民法通则有保护名誉权规定，诸如此类，举不胜举。如果按你的想法，那刑法还要它干嘛？法律之所以用刑法、民法管同一问题，不是象你所想的，它是将刑法主管的罪行，赋予任何公民都有权，一旦发现，即可向公安报案，也赋予人民警察有权主动追究；对于受害的当事人，则赋予其可选择两个法律体系来保护自己。受害人既可以选择用刑法保护自己，即向公安报案；也可选择用民法保护自己，即提起民事诉讼。既可在选择刑法保护同时，一并申请民法保护，即刑事附带民事赔偿；也可分开进行。我想这样理解刑法、民法对同一个问题的规定，才是对我们个人权利的最大保护。
胡同学：虽然保护受扶养权人的权益非常重要，但是刑法具有强制性和严厉性，和民法不同，如果对于民法可约束的行为，却加以用刑法予以打击，会不会过于扩张刑法的规制范围，浪费法律成本呢？
沈教授：民法解决的是平等主体的纠纷，采取的是不告不理的原则，目的是为了实现双方权益的公平，但对于有些行为，比如遗弃行为、侵权行为、诽谤行为等，虽然可以用民法对其进行约束，但这些民事判决，只威慑行为人个人，并不产生对社会的威慑力。刑法则不同，刑法是针对人的行为，只要触犯刑法，必须毫不手软地予以严惩，只有这样，立法者所期待的的秩序，才能建立并维持。刑法追究刑事责任是为公益，是在实现公共利益中，保护受害人，所以，法律赋予全体公民有权利，在发现犯罪时向公安报案，其目的就是要让触犯刑法的人，像过街老鼠一样，无处藏身。遗弃行为是违背社会伦理的行为，是需要杜绝和惩治的。对于这种触犯刑法的行为，采既可以进行刑事追责，又可以进行民事追讨，不是更有利于保护被扶养者的权利吗？给予遗弃者严厉的刑事惩治，才会对任何有这类犯罪企图的人产生威慑力，起到减少、甚至杜绝遗弃行为发生的作用。只有当遗弃行为不再发生，那么，享有扶养权人的权利，才能得到最具效率的保护。而刑法261条的立法目的，便得以实现，否则，261条的立法目的就会迟延实现。可见，用刑法对遗弃行为进行惩治，它所具备的强制力，相较于民法来说，不仅惩罚力度更大，而且社会威慑力也更大。刑事追责越严格，不法行为将会越少，权利人的利益就不会被侵犯，社会秩序也更安全、更有序。可见，用刑法严惩，是社会成本最低、效率最高的实现立法目的手段。
胡同学：如A妻真的去公安机关报案，公安机关会受理吗？
沈教授：对此我的回答是，很难，但不是不可做到。何以如此说？首先，当前法律界，持有你所持认识的人士不在少数，他们将构成A妻报案的首层阻力，但如果A妻有恒心、有毅力，用上述讨论的理由与他们较真，我想A妻在最后是会胜出的；其次，遗弃罪属于我国刑诉法规定的可自诉的案件，因此，公安会采让A妻走自诉程序，而不予受理。如A妻接受此劝说，便意味着其放弃向公安报案，自然无法启动报案程序。但如果坚持，继续与他们较真，A妻最终是能实现自己选择权益保护之方式的。因为，遗弃罪虽规定于刑事自诉的范围，但它并不是告诉才受理的自诉类型，遗弃罪是经检察院决定不公诉的自诉。基于像遗弃罪之类的自诉性质的案件，其追责的前置程序仍是公诉，仍需启动公安侦查程序。没有这一程序，何来检察院决定不公诉？只要公安机关启动侦查程序，那么，受害人或任何公民报案，则是启动公安侦查程序的必要一环。所以，以自诉理由，拒绝A妻报案是不合法的。再次，还会受到部分公安民警不作为的阻扰。他们既不和你论理，但就是不接受。当A妻在这种态度面前泄气了，放弃了，自然也就不能启动公安的侦查程序。但如果A妻不气锐、继续较真，那么，最后胜出的依然是A妻。因为2015年颁发的《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》，她明确规定，公安机关应尊重公民的报案权。只要当事人报案，不论报案符不符合立案条件，只要报案人坚持报案，公安就应受理，并当场出具受案回执，如果不收，便是行政不作为。同时，该《意见》也规定，针对公民的报案权，公安机关拥有是否立案的决定权。为监督可能发生的立案权的滥用，《意见》规定，公安决定不立案的，应在规定的期限内出具《不予立案决定书》。报案人不服的，可向上一级公安机关提起复议，也可就公安不予立案是否合法，向同级检察院申请审查。在这些严密的规定下，我想，如果A妻坚持，并运用法律得当，其报案被受理，获取受案回执，应是可以期待的。
胡同学：通过和您的一席谈，弥补了我刑法学习上的大漏，这样以小窥大，令我收获颇多，谢谢您！
本文作者：
沈幼伦 华东政法大学法律学院 教授
胡雨薇 华东政法大学法律学院 2015届民商法研究生
谈遗弃罪及追责路径——华政师生对话系列二十三
发现了错别字? 请选中并且点击Ctrl+Enter发送！
