论民事抗诉权的权力属性及行使界限

论民事抗诉权的权力属性及行使界限
上一级分类: 述而不著，信而好古 分类：名词解释

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题记
民事抗诉权作为检察机关的一项重要权力，它的正确行使与否对于审判权、公民权利都有着巨大的影响，从更高层次来看，也关系到检察机关的宪法地位问题。然而，关于这项权力的内容、行使方式等在理论界仍然存在争议，在作为实践部门的检、法两家，更是难以达成一致意见。现从宪政角度出发，对民事抗诉权的权力属性进行法理分析，并从现行法律规定入手，对民事抗诉权的运行限度进行界定。
一
民事抗诉权的属性
1．从权力角度分析民事抗诉权的属性
我国检察机关的民事抗诉权是借鉴原苏联的民事诉讼立法模式而来的，从世界范围来看，赋予检察机关民事抗诉权的国家并不多见。西方国家的民事诉讼法中通常也赋予检察机关对法院民事判决“抗诉”的权力，但这和我们国家的民事抗诉内容并不一样，其“抗诉”的权力是以检察机关先前的参与民事诉讼行为为前提的。这些国家一般都明确规定，检察机关有权对危及国家或者社会利益的民事侵权行为提起民事诉讼，对于自己参与的诉讼，如果对法院的判决不服，可以申请上级法院进行二审。可以看出，检察机关的身份是国家代表人，是国家或者社会利益的诉讼代理人，也就是民事诉讼的当事人，它提出的“抗诉”和其他普通当事人提出的上诉在理论上并没有本质的区别。
与西方国家不同的是，我国检察机关提出民事抗诉的案件，检察机关并没有参与先前的诉讼行为，是一种事后行为。因此，无论其自身，还是其所代表的国家，在诉讼过程中都没有利益驱动，可以说，如果认为西方国家的检察机关在民事抗诉中是国家的经济代言人，我国检察机关在民事抗诉中的身份就只能是国家的政治代言人，笼统的讲，它维护的是国家的政治利益或者政治秩序。
2．从权利角度分析民事抗诉权的属性
一般而言，民事诉讼活动是独立的民事主体通过诉讼程序处理自己实体民事权利的过程，民事诉讼的参加人一般都有着相应的实体权利。但是，随着经济的发展和利益单元的多元化，社会利益从个人利益和国家利益中分离，现实要求为社会利益找到合适的诉讼代言人，因此，公益诉讼应运而生。公益诉讼的出现证明了实体权利和程序权利相对分离的理论可能性与现实可行性。也为不具备实体权利的个人和集体参与民事诉讼提供了依据，这其中当然包括检察机关参与民事诉讼的行为。
虽然检察机关参与民事诉讼的地位还存在争议，究竟是诉讼参与人还是专门机关还没有定论。但其履行的是国家机关的权力而非私人的权利却是显而易见的。现代的法治理念认为，权利和权力发生冲突时，应将保护正当权利放在第一位。所以，检察机关参与民事诉讼活动，协调与当事人的关系的意义远远大于协调和审判权的关系。从民事诉讼法的规定来看，检察机关履行的抗诉职能已经构成对当事人权利的某种分割，这种分割在当事人授权或者公共利益优先的情况下是可以合理存在的。
3．从检察权角度分析民事抗诉权的属性
检察权即检察机关拥有权力的总称，检察机关作为法律监督机关，检察权的本质当然就是法律监督权。从抽象意义上理解，国家设置检察权，即承认了检察权独立于其他权力而存在。社会公众对检察权概念的认可，也即对检察机关法律监督地位的认可，检察权由检察机关的一系列权力构成，包括公诉权、侦查权、侦查监督权等。但检察权的监督权性质却不一定体现在构成检察权的每一项权力中。但检察权的特征正是通过这些权力的集合来体现，这种体现可以是直接的，也可以是间接的，甚至可以仅仅是起到某种辅助或基础作用的。
民事抗诉权作为检察权内的一项子权力，却是最能直接体现检察权法律监督性质的。民事诉讼法总则规定，检察机关对民事审判活动进行法律监督，而分则中只是提到检察机关的民事抗诉权，从中只能得出民事抗诉即法律监督的结论。但正如上述所言，民事抗诉权体现的也只是法律监督权的一个部分，即对审判活动或审判权的监督。
二
民事抗诉权的行使界限
1．权力启动阶段的行使界限
权力的启动即检察机关初步审查民事判决案件，初步判断是否有抗诉价值的过程，《规则》将其称为“受理”和“立案”。其有两个特点：
（1）权力的启动并不以当事人的申请为必然前提。
这和民事抗诉权的监督对象有关，因为监督民事审判活动不同于对当事人权利进行救济，主动对诉讼权利进行救济也可能出现违背当事人意愿的情形，而主动对审判权进行监督却无可厚非。当然。在不以当事人申请而启动程序的情况下，如何处理与当事人处分权的关系尤为重要。但此时检察机关还没有向法院提出抗诉，因此也还没有触及到当事人的权益。尽管如此，《规则》还是相应规定：人民检察院决定立案的案件，应该通知原案件的相关当事人，后者有提出书面意见的权利。
（2）立案标准相当宽泛，和民事诉讼法所规定的抗诉范围表述不尽相同。
这主要是考虑到立案时不可能已经将案情完全调查清楚，只能根据并不完全的证据材料作出大致的判断，符合立案标准形式化、宽泛化的立法趋势，也符合认识规律。从《规则》规定可以看出，民事抗诉权的启动阶段完全是内部程序，《规则》同时取消了原有的要求当事人遵守相当义务的内容，更不可能对任何外部权利主体产生影响，在此范围内的任何行为都不存在问题。
2．权力运行阶段的界限
权力的运行即检察机关对判决案件进行全面审查，以及提起抗诉的过程。严格来讲，审查只是运行提起抗诉权的准备阶段。就审查阶段看，有几个特点：
（1）检察机关审查以原有案卷为限，以另行调查为例外。
（2）另行调查的范围限于“人民法院应予以调查而未予调查的证据”，“原审法官可能有贪污受贿、徇私舞弊、或者枉法裁判行为的”，“原审主要证据可能是伪证（而原审法官没有发现一作者注）的”，即原审法官没有正当履行审判职责的范围。从中即可以看出民事抗诉权监督审判权的特点，更可以发现调查以检验正当程序为目的。
（3）审查阶段充分尊重当事人的意志。凡申请人撤诉或当事人自行和解的案件，检察机关应终止审查。
提起抗诉阶段有如下特点：
（1）决定抗诉不以纠正实体判决为直接目的。对于实体判决错误的案件，决定是否抗诉以先前审判行为为依据，暗合了审判方式改革的方向，比如规定申诉人原审中没有尽到举证责任的案件和足以推翻原裁判的证据属原审中未提供的新证据的案件不予抗诉。
（2）在维护程序正当的前提下注重与实体判决结果的协调。即法官违法程序的原审案件，判决正确的不予抗诉；程序合法实体判决违法的案件，是否抗诉取决于对当事人、国家集体利益的影响。
当然，也确定存在着一些所谓“纯粹实体判决错误”的案件，对这类案件进行民事抗诉，首先将可能出现上文提到的不当干涉审判权的争议，同时，所谓的“纯粹实体判决错误”的案件可具体分析为：
（1）事实认定错误的案件。
即证据认定错误的案件。而证据的认定错误又可分为证据的采信错误和证据的证明力大小判断失误。而证据的采信错误完全是法官的程序违法（如应调查取证而没有进行的）和当事人的程序违法（如伪造证据等）造成的，完全可以归入本文主张的程序监督的范围内。
（2）法律运用错误的案件。
这类案件可分为基于错误事实而错误运用法律的案件和单纯适用法律错误的案件，对于前者，最终还是要从判断事实错误的原因来分析是否属于程序违法，内容和上条一样。
（3）单纯适用法律错误的案件事实上并不多见，而且一般通过法院系统的内部监督机制通常即能达到弥补或纠正的目的。而对证据证明力大小的判断问题则很难有具体的把握标准，所以原则上不宜将此两类案件纳入检察机关民事抗诉的范围，至少不宜将其作为民事抗诉的重点。
３．权力用尽阶段的行使界限
权力的用尽即检察机关的检察机关因为某种正常或非正常的原因而终止或终结，它可分为两种情况。一种是向审判机关提起抗诉前用尽。例如因当事人和解或申请人撤诉而停止审查抗诉，实践中争议较少，本文不予讨论。另一种是检察机关向审判机关提起抗后的权力用尽，其中存在的问题较多，该问题等同于检察机关出庭时的权力行使问题。
“检察官座位往哪摆”形象的表达了对检察人员权力和地位的疑问。能够取得共识的是，在民事抗诉中，检察机关不应当打破民事诉讼当事人的攻守平衡，同时要维护法院独立行使审判权。这就要求检察官在法庭上不宜有积极介入的表现，不应参与法庭调查和法庭辩论，更不应就案件审理的实体结果发表意见，而主要应当监督法院是否依照法定程序进行审理。
《规则》规定检察人员出度抗诉案件再审法庭的任务是：
（1）宣读抗诉书；
（2）发表出庭意见；
（3）发现庭审活动违法的，向再审法院提出建议。
笔者认为，为了妥善解决“位置”即检察人员的权力和地位问题，应规定抗诉权的行使至发表出庭意见后用尽，检察人员退出法庭。即要求审判程序开始之初即有检察人员宣读抗诉书，紧接着发表出庭意见，然后退庭，检察官的位置应是站在法官、当事人三方位置的中央。理由在于：
（1）法谚“检察官是站着的法官”，中立站着的检察官从形象上讲，能充分体现公正的立场和监督地位。而如果如某些学者建议的和法官、当事人围成四方型，则检察官将处于下位，体现不出上述特性，当然，和任何当事人坐在一起更不可取。
（2）发表意见后退庭充分体现出检察权的程序权特征，即以启动再审程序为目的，程序启动即权力行使完毕，不会干涉独立审判。
（3）发表庭审意见后如果检察人员仍然在庭，起到的只是监督庭审过程程序是否违法的作用。
同样是民事案件，对于大量的原告起诉的案件，检察机关没有也不可能到场监督，民事抗诉案件也监督的途径也可以是多渠道的。临场监督当然更为直接，但是和“位置”问题相比，孰轻孰重不言自明。
本文作者：潘克本　浙江厚启律师事务所　副主任

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